Prededuzione al Professionista solo se il Concordato Preventivo è ammissibile
Come noto, ormai da lungo tempo sussiste un contrasto in seno alla giurisprudenza di merito e a quella stessa di legittimità in ordine al trattamento da riservare al credito del professionista (advisor legale o finanziario) che abbia assistito la società nella procedura di concordato preventivo in caso di successivo fallimento della stessa.
Gli scriventi hanno avuto modo di occuparsi della questione avendo assistito in varie occasioni, sia professionisti, che curatele fallimentari, nei giudizi di opposizione allo Stato passivo presso i Tribunali di Arezzo e Siena. La tesi largamente prevalente nel foro aretino è sempre stata in linea con quella tracciata oggi dalle Sezioni Unite: si rammentano al riguardo vari precedenti (Tr. Arezzo decreto del 15/12/2020, decreti gemelli del Tribunale di Arezzo del 27/09/2017, decreto 21/02/2017).
Negli anni la giurisprudenza della Corte era sempre stata sfuggente sul profilo della spettanza della prededuzione al professionista che avesse assisito il fallito nella procedura minore poi dichiarata inammissibile, ma l’orientamento prevalente era nel senso inverso, ovvero quello di ammettere la prededuzione ex art. 111 l.f., ciò perché, non essendo previsto nella norma un vaglio ex post in ordine alla utilità della prestazione in funzione della procedura, si sarebbe dovuto effettuare unicamente un giudizio prognostico ex ante ed in astratto sul possibile vantaggio in favore della massa.
Già nel 2018 la Corte aveva però precisato, con una pronuncia invero isolata, Cass. 6 marzo 2018, n. 5254, che“l’art. 111, comma 2, l.fall., nello stabilire che era da considerarsi prededucibili i crediti sorti in “funzione” di una procedura concorsuale, presupponendo infatti che la procedura fosse stata aperta (e dunque, quanto al concordato, che l’opera prestata fosse sfociata nella presentazione della relativa domanda e nell’ammissione dell’impresa alla procedura minore, dimostrandosi in tal modo “funzionale”, cioè strumentalmente utile, al raggiungimento quantomeno dell’obiettivo minimale perseguito dal cliente)”. Nel gennaio 2021 interveniva nuovamente la pronuncia n. 639/2021, in contrapposizione al prevalente orientamento che si era andato formando sul punto, disconoscendo la prededucibiità del credito dell’advisor per l’ipotesi in cui la domanda concordataria fosse dichiarata inammissibile.
Con ordinanza interlocutoria n. 10885 del 2021, al fine di dirimere il contrasto, le Sezioni Unite erano infine state investite delle seguenti questioni: i) se la disciplina della revocatoria dei pagamenti di crediti insorti a fronte della “prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali” condivide la medesima ratio che è posta a fondamento della prededuzione del credito dei professionisti che abbiano prestato la propria opera in vista dell’accesso alla procedura concordataria; ii) se debba essere ribadito che la prededuzione di detto credito non trova fondamento nel presupposto dell’occasionalità, ma in quelli della funzionalità e/o della espressa previsione legale; iii) se debba essere ribadito che il criterio della funzionalità va scrutinato ex ante, non considerando in alcuna misura l’utilità della prestazione del professionista; iv) se la previsione legale si riferisca al solo professionista attestatore o anche agli altri professionisti cui si è fatto cenno; v) se il preconcordato sia una fase di un’organica procedura o se la procedura di concordato preventivo, anche in caso di concordato in bianco, abbia inizio con il provvedimento di ammissione del tribunale; vi) se la prededuzione spetti anche in caso di procedura concordataria in bianco che non varca la soglia dell’ammissibilità ovvero in caso di revoca della proposta da parte del proponente; vii) se la prededuzione spetti al professionista che ha lavorato prima ancora del deposito della domanda di concordato; viii) se l’esigenza di contrastare il danno inferto ai creditori per effetto del depauperamento dell’attivo derivante da una gestione preconcordataria produttiva di debiti prededucibili possa essere soddisfatta attraverso la verifica dell’esatto adempimento, e del carattere non abusivo e/o fraudatorio, della prestazione richiesta al professionista in vista dell’accesso alla procedura concordataria .
Il Procuratore della Repubblica rassegnava le proprie conclusioni in data 25/11/2021, ritenendo sostanzialmente, quanto alla questione centrale e che qui interessa, che il credito avente ad oggetto un compenso professionale maturato in funzione della ammissione del debitore al concordato preventivo potesse essere collocato in prededuzione nel successivo fallimento solo a condizione che il concordato preventivo fosse stato inizialmente aperto e, al contrario, la predetta collocazione dovesse essere disconosciuta in ogni ipotesi di inammissibilità “originaria” del ricorso ex artt. 162 l.fall. ovvero di rinuncia alla domanda.
Oggi il contrasto appare definitivamente risolto con la pronuncia di San Silvestro delle SS.UU, che con la sentenza in commento hanno affermato il seguente principio di diritto: «Il credito del professionista incaricato dal debitore di ausilio tecnico per l’accesso al concordato preventivo o il perfezionamento dei relativi atti è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all’art.161 l.f., sia stata funzionale, ai sensi dell’art.111 co.2 l.f., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all’apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all’incremento dei valori aziendali dell’impresa, sempre che il debitore venga ammesso alla procedura ai sensi dell’art.163 l.f., ciò permettendo istituzionalmente ai creditori, cui la proposta è rivolta, di potersi esprimere sulla stessa».
Avv. Francesca Boschi Avv. Lorenzo Valdarnini
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